Neue Entscheidung des EuGH zur Arbeitnehmerüberlassung

Mit Urteil vom 17. März 2022 hat der EuGH über ein Vorlageverfahren des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 13. Mai 2020 (-15 Sa 1991/09) entschieden. Das Landesarbeitsgericht hatte zuvor in einem Vorabentscheidungsersuchen Fragen zur Überlassungshöchstdauer nach § 1 AÜG sowie zu den Vorgaben der Leiharbeitsrichtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Europäischen Rates vom 19. November 2008, insbesondere ihres Art. 1 Abs. 1 gestellt.

Das Urteil erging im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen dem Kläger und dem Entleiher auf Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses. Der Kläger war seit dem 1. September 2014 bei einem Leiharbeitsunternehmen beschäftigt. Von diesem Zeitpunkt an bis zum 31. Mai 2019 wurde er – mit Ausnahme eines zweimonatigen Elternurlaubs – ausschließlich dem Entleiher zur Verfügung gestellt, wo er ständig in der Motorenfertigung arbeitete. Dabei diente die Beschäftigung nicht der Vertretung eines anderen Arbeitnehmers. Im Entleihbetrieb fanden die Tarifverträge Metall- und Elektroindustrie und damit der TV LeiZ Anwendung, welcher eine Verlängerung der gesetzlichen Überlassungshöchstdauer über 18 Monate hinaus vorsieht.

Am 27 Juni 2019 erhob der Kläger beim Arbeitsgericht Berlin Klage mit der Feststellung, dass zwischen ihm und dem Entleiher seit dem 1. September 2015, spätestens aber seit dem 1. Mai 2019 ein Arbeitsverhältnis besteht. Hierzu machte der Kläger u.a. geltend, dass die Überlassung an den Entleiher von insgesamt 55 Monaten nicht als vorübergehend eingestuft werden könne. Das Arbeitsgericht wies die Klage mit Urteil vom 8. Oktober 2019 ab. Am 22. November legte der Kläger gegen das Urteil Berufung beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg ein, welches das Verfahren aussetzte und dem Gerichtshof die Sache zur Vorabentscheidung vorlegte.

Arbeitnehmerüberlassung ist „vorübergehend“ bei der Besetzung eines dauerhaften Arbeitsplatzes

Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2008/104 sei nach Ansicht des EuGHs so auszulegen, dass der Begriff „vorübergehend“ nicht darauf abzielt den Einsatz von Leiharbeit auf Arbeitsplätze zu beschränken, die nicht dauerhaft vorhanden sind oder die vertretungsweise besetzt werden. Vielmehr sei die Überlassung eines Arbeitnehmers  auch dann vorübergehend, wenn der Leiharbeitnehmer wie hier auf einem dauerhaften Arbeitsplatz beschäftigt werde.

Diese Auslegung, so der EuGH werde durch den Wortlaut und die Systematik der Richtlinie bestätigt. Denn keine Bestimmung der Richtlinie betreffe die Art der Arbeit oder die Art der Stelle, die im entleihenden Unternehmen besetzt werden soll. Der Begriff „vorübergehend“ wird zwar in Art. 3 Abs. 1 Buchst. b bis e der Richtlinie 2008/104 verwendet, welcher diverse Definitionen zur Leiharbeit regelt. Allerdings geht aus diesen Definitionen nur hervor, dass das Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher seiner Natur nach nur vorübergehend ist. Das Kriterium betreffe nicht den Arbeitsplatz, sondern die Modalitäten der Überlassung eines Arbeitnehmers.

Weiterhin sei Ziel der Richtlinie die Entwicklung flexibler Arbeitsformen, die Schaffung von Arbeitsplätzen und den Schutz von Leiharbeitnehmern zu fördern. Die Verfolgung dieser Ziele erfordere jedoch nicht, dass Leiharbeitnehmer nicht für den Einsatz auf dauerhaften und nicht vertretungsweise besetzten Arbeitsplätzen eingestellt werden dürfen. Im Gegenteil so der EuGH ziele die Richtlinie darauf ab, den Zugang der Leiharbeitnehmer zu unbefristeter Beschäftigung bei dem entleihenden Unternehmen zu fördern.

Zurecht geht der EuGH davon aus, dass die Überlassungshöchstdauer nicht arbeitsplatz-, sondern arbeitnehmerbezogen ist. Der Begriff „vorübergehend“ ist nicht kennzeichnend für den Arbeitsplatz, sondern für die Person des Leiharbeitnehmers. Die Vorschrift des § 1 Abs. 1b AÜG sieht vor, dass der Leiharbeitnehmer maximal 18 aufeinanderfolgende Monate an denselben Entleiher überlassen werden darf. Die Vorschrift stellt auf den denselben Arbeitnehmer ab. Nach Ablauf dieses Zeitraums kann der Arbeitsplatz an einen anderen Leiharbeitnehmer überlassen werden.

Beurteilung der Dauer der Überlassung von 55 Monaten ist einer Missbrauchskontrolle zu unterziehen

Nach Ansicht des EuGHs müsse zunächst festgestellt werden, dass die Richtlinie nicht speziell darauf ausgelegt ist, die Dauer der Überlassung eines Leiharbeitnehmers an den Entleiher festzulegen. Weder Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie noch irgendeine andere Vorschrift der Richtlinie legt eine Dauer fest, bei deren Überschreitung eine Überlassung nicht mehr als „vorübergehend“ eingestuft werden kann. Außerdem verpflichtet Art. 5 Abs. 5 Satz 1 der Richtlinie die Staaten nicht dazu, die Zahl der aufeinanderfolgenden Überlassungen desselben Arbeitnehmers bei demselben Entleiher zu begrenzen. Allerdings müssen die Mitgliedstaaten dafür Sorge tragen, dass die Ziele der Richtlinie nicht umgangen werden, indem Leiharbeit bei demselben Entleiher nicht zu einer Dauersituation wird. Insoweit stehe es auch den Mitgliedstaaten frei, in den nationalen Bestimmungen eine Dauer festzulegen, nach deren Überschreitung einer Überlassung nicht mehr als vorübergehend eingestuft werden könne.

Falls die Mitgliedstaaten eine solche Dauer nicht geregelt haben, so können die nationalen Gerichte diese Dauer für jeden Einzelfall unter Berücksichtigung der relevanten Umstände selbst bestimmen. „Führen allerdings aufeinanderfolgende Überlassungen desselben Leiharbeitnehmers bei demselben Entleiher zu einer Beschäftigungsdauer, die länger ist, als das, was unter Berücksichtigung sämtlicher relevanter Umstände, zu denen insbesondere die Branchenbesonderheiten zählen, vernünftigerweise als „vorübergehend“ betrachtet werden kann, könnte dies ein Hinweis auf einen missbräuchlichen Einsatz aufeinanderfolgender Überlassungen im Sinne von Art. 5 Abs. 5 Satz 1 der Richtlinie 2008/104 sein.“

Die Anforderungen die der EuGH an die Missbrauchskontrolle gestellt hat, hat dieser bereits im Urteil vom 14. Oktober 2020 (–C-681/18) entwickelt. Sowohl die damalige als auch die jetzige Entscheidung führen nicht zu Rechtssicherheit und -klarheit. Nur mit Mühe lassen sich aus dem Satz die wesentlichen Kriterien für die gerichtliche Missbrauchskontrolle entnehmen. Zunächst müssen die Gerichte bestimmen, ob der Gesamtüberlassungszeitraum noch als „vorübergehend“ bewertet werden kann, wobei hierbei zum einen die Umstände des Einzelfalls, insbesondere die Branchentypizität, und zum anderen die nationalen Bestimmungen hinsichtlich der Höchstdauer der Arbeitnehmerüberlassung zu berücksichtigen sind. Für den Fall, dass die Gerichte zu der Beurteilung kommen, dass die Überlassung nicht mehr vorübergehend ist, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob eine objektive Erklärung als Rechtfertigung für die überlangen aufeinanderfolgenden Arbeitnehmerüberlassungen existiert. Liegt keine objektive Erklärung vor, so hat das Gericht in einem dritten Schritt zu prüfen, ob eine der Bestimmungen der Richtlinie 2008/104 umgangen wird.

Mit diesen Kriterien werden zwar die nationalen Regelungen bzgl. einer Dauer der Arbeitnehmerüberlassung in die Missbrauchskontrolle miteinbezogen, aber diese sind für die Beurteilung des Gerichts, ob eine Arbeitnehmerüberlassung noch „vorübergehend“ und damit zulässig ist, nicht allein ausschlaggebend. Durch das Abstellen auf die Missbrauchskontrolle besteht die Gefahr, dass die Überlassungshöchstdauer des § 1 Abs. 1b AÜG umgangen wird. Denn die Norm stellt nur noch einen Teil einer umfassenden Einzelfallabwägung ohne klare Grenzen dar. Trotz der in § 1 Abs. 1b AÜG geregelten Höchstdauer können also dieselben Leiharbeitnehmer über diese Dauer hinaus bei demselben Entleiher beschäftigt werden. Am Ende der Beurteilung ist das entscheidende Kriterium lediglich, ob die Ziele der Richtlinie umgangen werden. Wo genau der Zeitpunkt liegt, ab dem die Ziele der Richtlinie, u.a. den Zugang der Leiharbeitnehmer zu unbefristeter Beschäftigung bei dem entleihenden Unternehmen zu fördern, umgangen werden, bleibt trotz der Entscheidung des EuGHs weiterhin unklar.

Keine Fiktion eines Arbeitsverhältnisses bei Verstößen vor dem 1. April 2017

Im vorliegenden Fall ist insbesondere der Zeitraum vor dem 1. April 2017 von Bedeutung. Der Gesetzgeber hat erst ab diesem Zeitpunkt die Rechtsfolge des § 10 Abs. 1 AÜG eingeführt, wonach ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher fingiert wird.
§ 10 Abs. 1 der Richtlinie 2008/04 verpflichte so der EuGH die Mitgliedstaaten, für den Fall der Nichteinhaltung dieser Richtlinie geeignete Maßnahmen vorzusehen. Nach Art. 10 Abs. 2 der Richtlinie können die Mitgliedstaaten die Sanktionen selber festlegen, die im Falle eines Verstoßes gegen die einzelstaatlichen Vorschriften zur Umsetzung der Richtlinie Anwendung finden. Aus dem Artikel gehe eindeutig hervor so der EuGH weiter, dass die Bestimmung keine genauen Regeln für die Festlegung der dort genannten Sanktionen enthält.
Da der deutsche Gesetzgeber die Rechtsfolge des § 10 Abs. 1 AÜG erst nach dem 1. April 2017 eingeführt hat, gelten für den Zeitraum davor die Sanktionen, die bis dato bestanden. Vor dem 1. April 2017 führte ein Verstoß gegen die im AÜG enthaltenen Vorschriften zu Ordnungswidrigkeiten mit einem entsprechendem Bußgeld nach § 16 AÜG und zum Widerruf der Erlaubnis nach § 5 AÜG. Dagegen bestand vor dem 1. April 2017 nach Ansicht des EuGHs kein subjektives Recht des Leiharbeitnehmers auf die Rechtsfolge der Fiktion eines Arbeitsverhältnisses.
Zurecht geht der EuGH davon aus, dass vor dem 1. April 2017 als Rechtsfolge bei einem Verstoß gegen Art. 1 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 5 Satz 1 der Richtlinie kein subjektives Recht des Leiharbeitnehmers auf Vertragsschluss mit dem Entleiher besteht. Eine gegenteilige Auslegung würde in der Praxis zu einem Verlust des Ermessens führen, welches allein den nationalen Gesetzgebern verliehen wurde, denen die Schaffung von geeigneten Sanktionsregelungen obliegt. Dies entspricht auch der Rechtsprechung des BAG (Urteil vom 12. Juli 2016 – 9 AZR 352/15). Die geschädigte Partei hat allerdings die Möglichkeit sich auf die mit dem Urteil vom 19. November 1991, Francovich u.a. (C-6/90 und C-9/90) begründete Rechtsprechung zu berufen, um gegebenenfalls Ersatz des entstandenen Schadens zu erlangen.

Problematik des § 19 Abs. 2 AÜG

Nach § 19 Abs. 2 AÜG werden Überlassungszeiten vor dem 1. April 2017 bei der Berechnung der Überlassungshöchstdauer nach § 1 Abs. 1b nicht berücksichtigt. In diesem Zusammenhang stellt der EuGH zunächst wieder darauf ab, dass es den Mitgliedstaaten freistehe, eine Regelung hinsichtlich der Überlassungshöchstdauer einzuführen, da diese dem vorübergehenden Charakter der Leiharbeit nur hervorhebe. Zu diesem Zweck können auch Übergangsvorschriften eingeführt werden.

Nach Ansicht des EuGHs darf eine Übergangsvorschrift, wie § 19 Abs. 2 AÜG, nicht dazu führen, dass dem Schutz, der einem Leiharbeitnehmer durch die Richtlinie gewährt wird, die praktische Wirksamkeit entzogen werde. Wird der Schutz praktisch entzogen, steht die Richtlinie der Regelung entgegen. Dem Leiharbeitnehmer dürfe so der EuGH weiter nicht das Recht genommen werden, sich auf die Gesamtdauer der Überlassung zu berufen.

Letztendlich ist es Sache des vorlegenden Gerichts, zu entscheiden, ob § 19 Abs. 2 AÜG so ausgelegt werden kann, dass sie im Einklang mit den Anforderungen der Richtlinie 2008/104 steht. Aufgrund der Vorgaben des EuGHs erscheint ein Richtlinienverstoß nicht unwahrscheinlich zu sein, da dem Kläger durch § 19 Abs. 2 AÜG sein Recht genommen wird, sich hinsichtlich der Höchstdauer auf die Gesamtdauer der Überlassung zu berufen. Zwar könne auch eine unionskonforme Auslegung in Betracht kommen, allerdings erscheint eine solche Auslegung aufgrund des eindeutigen gesetzgeberischen Wortlauts des § 19 Abs. 2 AÜG und des gesetzgeberischen Willens, Einsatzzeiten vor dem 1. April 2017 außen vor zu lassen, fernliegend. Nach Ansicht des EuGHs sei ein nationales Gericht, bei dem ein Rechtsstreit ausschließlich zwischen Privatpersonen anhängig ist, nicht allein aufgrund des Unionsrechts verpflichtet, eine unionsrechtswidrige Übergangsvorschrift unangewendet zu lassen. Dass sich die Anwendung des § 19 Abs. 2 AÜG als schwierig erweisen dürfte, hat bereits der Generalsekretär festgestellt. Wie die Gerichte entscheiden werden, bleibt abzuwarten.

Zulässigkeit von tarifvertraglichen Regelungen bezüglich der Abweichung von der Überlassungshöchstdauer

Zuletzt hat sich der EuGH noch zu der Thematik der Abweichung der Überlassungshöchstdauer durch tarifvertragliche Vereinbarungen geäußert und diese für zulässig erklärt. Nach seiner Ansicht sei die Rolle der Sozialpartner bei der Umsetzung der Richtlinie nicht auf die ihnen in Art. 5 der Richtlinie übertragenen Aufgaben beschränkt. Außerdem stelle der 16. Erwägungsgrund der Richtlinie klar, dass die Mitgliedstaaten den Sozialpartnern gestatten können, Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen festzulegen, sofern das Gesamtschutzniveau für Leiharbeitnehmer gewahrt bleibt. Ferner beeinträchtige die Richtlinie ausweislich ihres 19. Erwägungsgrundes weder die Autonomie der Sozialpartner, noch die Beziehungen zwischen den Sozialpartnern, einschließlich des Rechts, Tarifverträge gemäß nationalem Recht bei gleichzeitiger Einhaltung des geltenden Unionsrechts auszuhandeln und zu schließen. Außerdem sehe Art. 9 der Richtlinie im Wesentlichen vor, dass die Mitgliedstaaten Tarifverträge oder Vereinbarungen zwischen den Sozialpartnern zulassen können, sofern die Mindestvorschriften dieser Richtlinie eingehalten werden.

Die Feststellung des EuGHs ist begrüßenswert. Die Norm des § 1 Abs. 1b Satz 3 AÜG ist somit richtlinienkonform sowohl für die Zeitarbeits- als auch die Einsatzbranche. Weitergehende Fragen im Zusammenhang mit bereits abgeschlossenen und die Überlassungshöchstdauer verlängernden Tarifverträgen sind jedoch weiterhin ungeklärt. Derzeit sind drei Revisionen vor dem BAG anhängig, in denen ein fingiertes Arbeitsverhältnis festgestellt werden soll, da die tarifvertraglich vereinbarte Verlängerung der Überlassungshöchstdauer unzulässig sein soll. Es bleibt abzuwarten, wie das BAG in den Fällen entscheidet. Auch wenn primär tarifvertragliche Erwägungen angegriffen werden, wird das BAG die Erwägungen des EuGHs dennoch bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen haben.

Zusammenfassende Beurteilung der Entscheidung

Mit seinem Urteil hat der EuGH die Zulässigkeit der Überlassung des Leiharbeitnehmers auf Dauerarbeitsplätze bei dem Entleiher bestätigt und damit Rechtssicherheit und -klarheit auch für die Vergangenheit geschaffen. Rechtssicherheit besteht nun auch dahingehend, dass tarifvertragliche Regelungen, die eine Abweichung von der Überlassungshöchstdauer nach § 1 Abs. 1b AÜG bestimmen, von dem EuGH als für zulässig erklärt worden sind. In Bezug auf diese beiden Aspekte ist das Urteil begrüßenswert.

Hinsichtlich der Überlassungshöchstdauer stellt der EuGH mit seiner Entscheidung erneut auf die Missbrauchskontrolle ab. Sowohl in der jetzigen als auch in der damaligen Entscheidung verbirgt sich hinter der Missbrauchskontrolle eine Einzelfallentscheidung, die den nationalen Gerichten verbleibt. Die von dem EuGH hierzu aufgestellten Kriterien sind für die Bestimmung der Grenze der zulässigen Anzahl der aufeinanderfolgenden Überlassungen teilweise weder konkret noch aufschlussreich. Ob durch das Abstellen auf die Missbrauchskontrolle der Schutz des Leiharbeitnehmers gefördert wird, sei dahingestellt, denn selbst der EuGH trifft bezüglich des Kriteriums „vorübergehend keine klare Aussage.

Die Übergangsvorschrift des § 19 Abs. 2 AÜG dürfte zunehmend an Bedeutung verlieren. Insofern dürfte das vorliegende Urteil lediglich für Altfälle vor dem 1. April 2017 Bedeutung haben. Auch die Feststellung des EuGHs, dass sich aus einem Verstoß gegen die Leiharbeitsrichtlinie kein subjektives Recht auf Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher ableitet dürfte aufgrund der Regelungen der §§ 1 Abs. 1b, 9 Abs.1, 10 Abs. 1 AÜG lediglich für vergangene Fälle vor dem 1. April 2017 gelten.

---

[1] Im vorliegenden Beitrag wird aus Vereinfachungsgründen nur die männliche Form des Arbeitnehmers verwendet. Erfasst sind aber ausdrücklich alle Arbeitnehmer unabhängig von ihrem Geschlecht.